El finalismo y el zaffaronismo – las doctrinas de la impunidad, la corrupción y el genocidio (página 2)

Según Zaffaroni el poder punitivo o las penas mas
concretamente lejos de tener una función de
prevención de delitos o incluso de justicia es un hecho
político que cumple la función real de centralizar
y verticalizar poder, de corporativización verticalizante
de la sociedad sin la cual incluso no se hubiera podido llevar a
cabo la revolución mercantil y la colonización del
planeta. Según Zaffaroni quien en los hechos selecciona a
los sujetos a aplicar el poder punitivo no son los jueces sino la
agencia ejecutiva, en otras palabras, la
policía.

Dice que el poder punitivo del Estado es como una
infección, que ataca a los más vulnerables, cuyo
contenido ético (ética que invoca aludiendo a Kant,
Hegel, Santo Tomas) queda mal parado en virtud de la selectividad
del poder punitivo. Según él, quienes como el mismo
(autoincluyéndose expresamente), gozan de determinado
status social son muy poco vulnerables al poder punitivo del
Estado. Otros en virtud de su status social son muy vulnerables
al poder punitivo, respondiendo estos últimos a
estereotipos que son captados por las agencias policiales del
Estado para aplicarles el poder punitivo con mucha facilidad ya
sea por su aspecto, pobreza o como aquel que es una
bestia y rompe el vidrio de un auto para robar el
pasacasette(sic). De todas maneras, aclara Zaffaroni, no
todas esas personas que responden a los estereotipos son
alcanzadas por el poder punitivo, son en realidad una
minoría. Los individuos que integran esa minoría
algo deben hacer para que ese estado de vulnerabilidad se
transforme en una situación concreta de vulnerabilidad en
la que el sujeto es seleccionado por el poder punitivo. En
algunos individuos ese esfuerzo, o sea lo que deben hacer para
entrar en una situación concreta de vulnerabilidad, es
mínimo, casi basta que salgan a la calle para ser
captados. Otros, en cambio, los que pertenecen a la clase del
propio Zaffaroni deben hacer un esfuerzo muy grande para ser
captados por el poder punitivo del Estado. Según su
teoría lo que se le puede reprochar al sujeto o sea el
índice de culpabilidad esta dado por el esfuerzo que ha
hecho para entrar en la situación concreta de
vulnerabilidad. Cuando el esfuerzo es muy pequeño, como
aquel que es "portador de cara" y es captado por la "agencia
policial" para aplicarle el poder punitivo, la "agencia
jurídica" en una pulsión y contraposición
con esa "agencia policial" debe contener máximamente ese
poder punitivo al que le pone limites éticos en
función de tal esfuerzo. Cuando el esfuerzo es muy grande
para entrar en una situación concreta de vulnerabilidad
como en un genocida, la "agencia jurídica"
prácticamente tiene muy poco margen para ponerle
límites éticos al poder punitivo. Zaffaroni llega a
sostener que si una persona tiene un carácter
tímido por el cual le cuesta expresarse como para
engañar y cometer una estafa merece una pena mayor que
aquel que es extrovertido y esta acostumbrado a realizar estafas
ya que el primero debió realizar un esfuerzo aun mayor
para entrar en situación concreta de vulnerabilidad. O
sea, el delincuente habitual merece según este punto de
vista menos sanción que aquella persona que cometió
un solo delito.

Al poder punitivo del Estado ejercido por la agencia
policial ejecutiva (la policía) Zaffaroni opone el derecho
penal ejercido por los jueces y fiscales cuyo fin seria,
según el, ponerle límites éticos al poder
punitivo del Estado.

Falsedades
históricas aludidas por Zaffaroni

En primer lugar no es verdad que el poder punitivo haya
aparecido y desaparecido a lo largo de la historia y que sin el
poder punitivo el individuo haya vivido en sociedad mas o menos
feliz. La humanidad de hoy no es la misma que la de hace siglos y
mucho menos que la de hace milenios, por eso, las comparaciones
son enteramente caprichosas. El estudio del poder punitivo y el
derecho penal a lo largo de la historia es algo muy complejo para
tratar tan a la ligera como lo hace Zaffaroni. El hombre
primitivo tenía una psiquis muy compleja
prácticamente incomprensible para nosotros como para
comparar con el sistema sancionatorio actual. Su mente estaba
llena de supersticiones complicadas que derivaban en
prohibiciones absurdas conocidas como "tabú", por ejemplo,
nombrar determinada persona muerta podía acarrear la pena
de muerte si era "tabú" mientras hechos considerados hoy
graves como un homicidio no eran considerados tan graves para la
colectividad, aunque si daban lugar a venganzas privadas. Con
respecto al sistema composicional, se debe distinguir entre las
agrupaciones humanas entre bárbaros de aquellas en las que
se ha alcanzado un grado de civilización que los ha
llevado a crear normas jurídicas y autoridades con
suficiente autoridad representativa de la comunidad como
ocurrió en Roma tanto para dirimir conflictos entre
particulares como sancionar los hechos considerados como
crímenes. Entre los primeros, es evidente que si los
miembros no cuentan con una autoridad común, existen dos
caminos ante un hecho cometido por el integrante de un clan a
otro. O se ponen de acuerdo y hacen un arreglo para reparar o
componer el daño o no se ponen de acuerdo y estalla la
guerra entre ambos bandos. Es mas que evidente que lo que
aquí rige es el derecho del más fuerte. Si ambos
bandos tienen una fuerza equivalente lo más probable es
que lleguen a un arreglo. Si uno de los bandos es más
fuerte que el otro la guerra será el camino seguro y
triunfara el más fuerte (salvo casos de estrategas
habilísimos, aunque esto también es una especie de
fuerza). Porque el poder punitivo, el derecho penal, es para eso,
para evitar la venganza privada, para evitar la guerra, para
evitar la barbarie. Para evitar el derecho del mas fuerte, que
era el único derecho que reconocía Hitler, que no
es otra cosa que el retorno a la barbarie. La teoría de
Zaffaroni es eso, el retorno a la barbarie por eso mira con
nostalgia los tiempos en que no se sancionaban los hechos graves
cometidos contra la persona en sus bienes mas sagrados, sino que
se ponían de acuerdo o iban a la guerra y la guerra en
esos tiempos eran guerras de exterminio salvo para los que les
aguardaba el destino de esclavitud en las condiciones mas
indignas, y ahí si las personas eran tratadas como
cosas.

Para las sociedades que han alcanzado un grado mas alto
de civilización el sistema composicional nunca
reemplazó totalmente a las penas y en realidad no era como
lo quiere hacer creer Zaffaroni un arreglo entre partes mediante
la cual el que causaba la muerte o el daño compensaba a la
otra, era un procedimiento público y parte de lo pagado
era en realidad para recuperar la protección del poder
publico. Por otro lado poner precio a la vida o a los delitos no
puede evitar recordar la situación referida por estudiosos
del derecho romano que se dio cuando en Roma se estableció
una multa a favor del agredido al ciudadano romano que le pegara
a otro ciudadano romano. La anécdota dice que un ciudadano
romano millonario se entretenía dando trompadas a los
demás ciudadanos y luego uno de de sus esclavos
extraía de una bolsa las monedas estipuladas como
compensación al ofendido y se las arrojaba al suelo donde
el agredido había caído. La vida, la salud, la
dignidad, la paz y hasta el patrimonio, no tienen precio, tienen
valor, aunque a esta altura no dudo que para Zaffaroni y sus
seguidores la vida humana (al menos la ajena) no tiene valor, y
esto es fácil de comprobar en el actuar diario de jueces y
fiscales.

La venganza privada traía caos y verdaderos
estados de guerra desastrosos como para invocarlos como una
situación mejor que la de un derecho penal reglado, con
los derechos del imputado perfectamente descriptos en la ley y
que como dice Zaffaroni expropia el conflicto. Justamente se debe
expropiar el conflicto para evitar la venganza privada, el caos,
la anarquía y por ende la disolución de una
sociedad civilizada. Zaffaroni sabe que una sociedad no puede
subsistir sin un derecho penal que sancione a quienes
dañan los bienes jurídicos fundamentales de las
personas y la sociedad, pero obvia este problema en aras de sus
objetivos.

Una sociedad utópica ideal donde los individuos
viven en un estado de libertad sin sanciones para aquellos que
lesionen bienes considerados valiosos por esa sociedad nunca
existió. Y antes del derecho penal liberal ese poder
punitivo era mucho más arbitrario aún. Es falso que
el poder punitivo vuelva a aparecer en el siglo XIII, siempre
estuvo y tenia formas muy crueles donde los señores
feudales eran los reyes de sus territorios. El Señor
Feudal tenía una horca delante de su castillo en la que se
colgaban los condenados a muerte por un Tribunal conformado por
sus propios vasallos. Zaffaroni sabe que nadie se toma el trabajo
de investigar la veracidad de sus manifestaciones que son tomadas
con la misma sumisión con la que se recibían en el
pasado los anuncios de sacerdotes y otros iluminados. Si no, no
podría afirmar semejante cosa, o quiere hacer
creer  que durante la monarquía de Clodoveo,
durante el imperio de Carlomagno, el reinado de los Capetos, los
señores Feudales como ya vimos, y todos los que gobernaron
hasta el siglo XIII no tenían y aplicaban poder punitivo.
No solo lo tenían, sino que lo aplicaban y era terrible.
En cuanto a las Pruebas de Dios u Ordalías que eran
comunes en esos siglos y a las que Zaffaroni pretende distinguir
del poder punitivo como algo mejor, en realidad eran verdaderas
penas encubiertas. Por ejemplo, se sumergía la mano del
acusado en agua hirviendo, o se la presionaba con un hierro
candente y si al cabo de un tiempo todavía estaba quemada
quería decir que era culpable ya que Dios no iba a
permitir que un inocente se queme. ¿Hoy en día
alguien puede creer que si una persona acusada de un delito
sumerge su mano en agua hirviendo o se la quema con un hierro
candente no se va a quemar porque es inocente? Yo creo que hoy
nadie puede creer esto, ni siquiera Zaffaroni. Por eso no se
puede incurrir en este tipo de comparaciones para avalar ninguna
teoría.

Otra Prueba de Dios era que si dos partes entablaban
proceso se las obligaba a batirse a duelo y el vencido, era
declarado culpable ya que Dios iba a hacer que ganara el que
tenia razón. Otra vez el Derecho del más
fuerte.

Lo que ocurre a partir del siglo XIII no es la
reaparición del Poder Punitivo que nunca dejó de
estar sino que lo que surge es el nacimiento del poder de la
Burguesía, el nacimiento y poder de las Ciudades Estado
como en Italia y Alemania y se va conformando el Estado
Nación hasta ser tal como lo conocemos hoy y por ende el
poder punitivo es más fácil de identificar.
Conocimiento facilitado por el hecho de que vuelve a ser escrito,
se vuelve a estudiar el derecho romano en un fenómeno
denominado recepción, pero no es que antes no había
poder punitivo sino que era ejercido por los reyes en forma
prácticamente discrecional y aunque no estuviera escrito
en ningún lado.

En realidad Zaffaroni sostiene que el Poder Punitivo
aparece y desaparece para darle legitimidad a su teoría de
aparente reduccionismo, como que puede no estar porque otras
veces no ha estado y se ha vivido bien. El poder punitivo seria
en realidad un mal, una enfermedad que ataca a la humanidad en
distintos periodos de la historia y del que caen victimas
principalmente los marginados y pobres, y por ende cuanto mas se
lo reduzca menos daño causará. Ese seria el
objetivo de su teoría, salvar a los mas que pueda de esa
enfermedad injusta y selectiva que es el poder punitivo. Aunque
en realidad ese es el fin que él proclama para darle a su
teoría una apariencia de ética y justicia, y
así, de aceptabilidad por cualquier persona de bien pero
sus fines son completamente contrarios a lo que predica como mas
adelante lo demostraré.

La falsedad sostenida ahora por Zaffaroni de que el
derecho penal reaparece recién en el siglo XIII surge
además clara de su tratado de la década del setenta
ya citado donde en el tomo I afirmaba: "Lo cierto es que
bajo el imperio romano, la Iglesia ejerció una
jurisdicción amplia en materia disciplinaria, pero
limitada a cuestiones espirituales sobre laicos y ordenados, en
tanto que el derecho penal secular estaba por entero en manos del
Estado. Algo parecido pasó bajo el imperio merovingio en
Francia y recién en el régimen carolingio una serie
de delitos fueron declarados simultáneamente estatales,
debiendo apoyar la autoridad del Estado la sentencia
canónica. En los siglos X a XIII el derecho penal
canónico fue ganando terreno a expensas del derecho penal
secular, interviniendo también en los tribunales por los
crímenes seculares mas graves."

En ese momento Zaffaroni lejos de pretender deslegitimar
el Poder Punitivo del Estado lo apoyaba por eso sostenía
la verdad histórica de que el Poder Punitivo no reaparece
recién en el siglo XIII sino que nunca había dejado
de estar. Demás esta decir que esta no es una
cuestión en la que Zaffaroni pueda decir que cambió
de opinión ya que son hechos históricos, no
opiniones particulares de él.

Falsedad de la
teoría de Zaffaroni sobre la función del derecho
penal

Y LOS TRIBUNALES COMO CONTENCION DEL PODER PUNITIVO
FRENTE A LA AGENCIA POLICIAL

Al deslegitimar la pena de tal manera, diciendo que en
realidad no tiene un fin de justicia ni de prevención sino
que solo es una manifestación de poder que se aplica en
forma selectiva como una infección, Zaffaroni no puede
reconocer que los jueces (como el) y fiscales ejercen el poder
punitivo. Por eso, según él, el derecho penal, los
jueces y fiscales solo contienen el poder punitivo
poniéndole limites éticos. Achaca solo a la
policía y a las agencias de seguridad el ejercicio del
poder punitivo a las que utiliza como chivo expiatorio, son los
malos de la película. Frente a la policía, aparecen
los buenos, como él, que contienen el poder punitivo en
función de lo pobre o bestia (según sus
propias palabras) de quien cometió el delito, o
como también dice, de quien realizó un esfuerzo
para entrar en situación concreta de vulnerabilidad. Esto
es de una falsedad manifiesta. Los jueces condenan, envían
a la cárcel a gente que ha entrado en libertad a
tribunales citada por los mismos tribunales, los envían
también a manicomios inhumanos. Los jueces en los
expedientes o en juicios orales al detectar signos de un falso
testimonio, falsa denuncia o cualquier otro delito solicitan la
investigación a otro juez que eventualmente podrá
condenar a la persona. Los fiscales, titulares de la
acción pública, solicitan la elevación a
juicio, solicitan las condenas, la prisión preventiva,
toman declaración indagatoria. Los Fiscales son quienes se
ocupan de colectar la prueba en contra de determinada persona, o
sea lo seleccionan para la aplicación del poder punitivo,
y si la policía hace algo es porque el Fiscal se lo
ordena. Esto es ejercicio pleno del poder punitivo por la
corporación judicial conformada por jueces y fiscales (el
que hoy esta de Defensor Oficial mañana estará de
Fiscal y pasado de Juez al igual que sus hijos, hermanos, esposas
y amantes) y donde la policía solo hace lo que le ordenan
los jueces y fiscales, actuando como chóferes, fleteros y
mandaderos de la administración de justicia. Y si un juez
detecta que un policía no ha cumplido con su
función de detener una persona que cometió un
delito debe ejercer el poder punitivo en contra de ese
policía condenándolo luego de un juicio llevado a
cabo en Tribunales.

El derecho penal tampoco es contención de un
poder punitivo externo, esta conformado entre otras cosas por las
leyes que establecen las penas, las medidas de seguridad. Hoy
Zaffaroni niega que el Derecho Penal este conformado por la
legislación penal. Es mentira que la Legislación
Penal no forma parte del Derecho Penal, es derecho penal que debe
ser estudiado y sistematizado por los juristas. Zaffaroni mismo
afirmaba en su tratado de la década del setenta que:
"Entendemos por derecho penal al conjunto de leyes que
traducen normas tuitivas de bienes jurídicos y que
precisan su alcance, cuya violación se llama delito e
importa una coerción jurídica particularmente
grave, que procura evitar nuevas violaciones por parte del
autor." Afirmando además: "también cabe entender
por derecho penal, al sistema de comprensión de ese
conjunto de leyes."

La división efectuada por Zaffaroni entre Poder
Punitivo ejercido por la Policía y función
contenedora del derecho penal ejercida por los jueces y fiscales
es arbitraria, irreal. No existe tal división de
funciones, es inventada por Zaffaroni para no hacerse cargo ni el
como juez, ni la administración de justicia toda del hecho
de ejercer ellos el poder punitivo y aplicar el derecho penal sin
ningún criterio de justicia, en forma arbitraria y
violatoria de la igualdad de todos los ciudadanos ante la ley
establecida por la Constitución Nacional.

No solo tal división de funciones es irreal sino
que también orgánicamente la división entre
las que llama "agencias policiales" y "agencias jurídicas"
supuestamente ajenas y contrapuestas entre si, en los hechos no
son tan ajenas ni tan contrapuestas. Las relaciones entre estos
poderes incluyen complicidades mutuas y relaciones que van mas
allá de la aparente distancia que existe cuando un Juez le
ordena a un policía que efectúe determinadas
diligencias o traslade a un detenido. Incluso quienes integran
estos poderes, hoy están en un poder y mañana en el
otro por manejos propios de la política. Así en Mar
del Plata padecemos como Fiscal General, o sea jefe de todos los
Fiscales, a Fabián Uriel Fernández Garello. Este
individuo fue subcomisario egresado de la Escuela de
Policía de la Dictadura Militar en la época que
estaba de jefe el torturador, genocida y nazi confeso
Ramón Camps, luego en la democracia fue concejal en la
ciudad de Mar del Plata hasta que gracias a sus contactos
políticos dio el salto y pasó a ser Fiscal General
de Mar del Plata. Lo mismo puede decirse del Ministro de la
Suprema Corte Bonaerense Julio Cesar Pettigiani quien fue Juez
Federal de la dictadura, dejó su puesto en la democracia
para ocupar el cargo de Ministro de Seguridad durante la
gobernación de Eduardo Duhalde siendo su acto mas conocido
la compra de helicópteros para la policía que se
caían con una facilidad extrema. Luego se presentó
como candidato a Intendente de Mar del Plata donde el pueblo no
lo votó como tal, a lo que Duhalde respondió
nombrándolo Ministro de la Suprema Corte de Justicia de la
Provincia de Buenos Aires en un evidente pacto político
con el nombrado, ocupando tal cargo hasta el día de hoy.
Por eso, presentar el poder punitivo como ejercido por las
denominadas "agencias policiales" o de seguridad frente y en
pulsión contraria a las "agencias jurídicas"
preocupadas por ponerle límites éticos es una
fantasía que no tiene en cuenta para nada como se manejan
los poderes políticos y judiciales del Estado en la
realidad.

La estrategia y
verdaderos objetivos del Zaffaronismo

Es claro que existen profundas divergencias entre el
finalismo tal cual lo enseñaba Welzel y la doctrina actual
reductora del poder punitivo de Zaffaroni conforme la
expliqué en el punto correspondiente. Zaffaroni en el
Tratado de Derecho Penal elaborado durante la dictadura
afirmaba: "El Estado no tiene derecho incriminar ni a
penar, sino que tiene el deber de hacerlo, porque es un deber que
surge de su función misma, es decir, de la propia
razón de su existencia."

¿Como puede ser que quien prácticamente
fuera el introductor del finalismo en la República
Argentina tenga ahora una visión tan distinta de la que
tenía Welzel acerca del Poder Punitivo del Estado y el
Derecho Penal?  La respuesta no puede encontrarse solo
en razonamientos jurídicos y éticos. Debe tenerse
en cuenta al igual que con Welzel el entorno histórico que
rodea los conceptos y teorías. El concepto del finalismo
es introducido por Zaffaroni en la década del setenta a
través de sus obras Teoría General del Delito de
1973, su Manual de Derecho Penal de 1977 y el Tratado de 1980.
Estos dos últimos en plena dictadura militar y el primero
durante los años del peronismo con sus facciones de
ultraizquierda y ultraderecha abiertamente fascista que
culminaría en el golpe de Estado del 24 de marzo de 1976.
El golpe de Estado fue llevado a cabo por los propios Comandantes
en Jefe de la Presidenta María Estela Martínez de
Perón. Como dice Rodolfo Walsh en su Carta Abierta a la
Junta Militar y que le costara la vida: "Ustedes derrocaron un
gobierno del que formaban parte" Y tanto es así que esa
Presidente hacia sus reuniones de gabinete con la presencia de
esos militares que después la derrocaron. El golpe de
Estado de 1976 no fue mas que la continuación de un
proceso que ya se venia desarrollando con las fuerzas de derecha
del peronismo desde muchos antes. Esos son los momentos en que
Zaffaroni introduce la doctrina de Welzel en la Argentina. Para
gobiernos fascistas nada mejor que la Teoría Finalista de
Welzel. Al igual que en la Alemania Nazi el derecho Penal
Argentino pasa a defender no la vida de los particulares y sus
bienes, sino la fidelidad al Estado. Al igual que los nazis con
Welzel, los militares argentinos del Proceso de
Reorganización Nacional de 1976 acogen con
beneplácito las obras y conceptos de Zaffaroni. Tanto es
así que días después de realizar el Golpe
Militar el General Jorge Rafael Videla designa Juez Criminal de
Sentencia en Capital Federal a Eugenio Raúl Zaffaroni, y
el hoy garantista, defensor de los marginados presta su juramento
por el cumplimiento de los objetivos de la Junta Militar y el
Estatuto del Proceso de Reorganización Nacional avalando
el despojo de las autoridades democráticas y formando
parte del Gobierno Militar en algo tan delicado como la
administración de Justicia.

Durante la dictadura los familiares de los desaparecidos
presentaban "Habeas Corpus" a los efectos de obtener el paradero
de sus hijos, hermanos, secuestrados por las fuerzas de seguridad
del régimen militar. En uno de estos trámites
Zaffaroni justifica la represión militar de la siguiente
manera: "…, y considerando que el país vive una
etapa de convulsión motivada en la cobarde agresión
de que es víctima, lo que lógicamente conlleva un
estado de sobrecarga en la labor de las fuerzas de seguridad que
son el principal blanco de esta
agresión…" O sea defiende en plena
dictadura militar el accionar de las fuerzas de seguridad de las
que ahora dice contener el poder punitivo, fuerzas de seguridad
que en ese momento hacían desaparecer personas, algo que
era sabido por la población, yo en esa época era un
niño y lo sabia, por lo cual él como Juez no lo
podía ignorar. Y en el caso de Alicia Lisso, el 7 de
diciembre de 1977 Eugenio Raul Zaffaroni rechazó el Habeas
Corpus presentado por su madre. Alicia Lisso, una estudiante de
la ciudad de La Plata de 23 años de edad fue secuestrada
el 27 de octubre de 1976 por quienes dijeron ser de una fuerza de
seguridad. Los restos de esta persona fueron encontrados
recién en el año 2011 y entregados a sus
familiares.

Al igual que Welzel y Mezger con el nazismo, Zaffaroni
fue parte y cómplice de la dictadura más sangrienta
que rigió los destinos de la República Argentina
dejando un saldo de 30.000 desaparecidos, comisión de
torturas indescriptibles, censuras, persecución a
escritores, cantantes y toda persona que se atreviera a pensar (o
incluso para robarle, el verdadero motivo de muchos secuestros
solo era para despojar a la víctima de sus bienes). Ya me
he extendido bastante al referirme a Welzel, al finalismo y la
Alemania nazi, todo lo cual es aplicable a la dictadura militar
argentina y su deseo de manipular las conciencias y crear
ciudadanos modelo conforme la escala de valores de los tiranos
por lo que no me extenderé mas sobre este tema para pasar
a estudiar el cambio de la postura de Zaffaroni.

El vuelco hacia
el garantismo

Si los dictadores querían manipular las
conciencias individuales en busca de una sociedad sin seres
pensantes ni cuestionadores, con el advenimiento de la democracia
en el año 1983 se produce un cambio completo de
situación. La democracia argentina carece de la
evolución necesaria y no es una democracia real sino un
esbozo de democracia. El discurso fue y es cada vez mas lindo,
inclusión, justicia social, derechos humanos. Pero eso
solo existe en los discursos mientras la mayoría de la
población permanece marginada de los verdaderos grupos de
poder y se van formando elites de políticos y sus socios
que se van haciéndose cada vez más ricos a costa
del país y el pueblo que es vaciado cada día
más. Hoy no hay resistencia organizada como en la
época de los 70 donde los intelectuales y la juventud eran
rebeldes y combativos abiertamente. No necesitan manipular las
conciencias a través del derecho penal.  A
diferencia de los gobiernos dictatoriales y de facto que
están por las armas, los gobiernos democráticos se
tendrían que encontrar sometidos al orden jurídico
y por ende tendrían que ser responsables. Por eso
necesitan otra cosa que se llama impunidad. Cosa que han logrado,
a diario vemos como se conocen todos los casos de
corrupción escandalosa pero nadie va preso. Y eso es lo
que da la teoría de Zaffaroni creada luego del
advenimiento de la democracia, sobre todo a partir de su obra de
1986, "En busca de las penas perdidas". Pero a diferencia de lo
se que cree, la impunidad lograda por Zaffaroni no es la de los
mas humildes sino la de los poderosos entre los que el mismo se
incluye. Efectúa una maniobra distractiva que es para
sacarse el sombrero. Hace lo mismo que Welzel, introduce una
cuestión del ser, que no se puede cuestionar y lleva el
ámbito de la discusión a otra cuestión que
no es precisamente el objeto de su teoría que queda libre
de toda discusión. Para Welzel la acción era final
y por ende el derecho la debía tomar tal como es.
Zaffaroni hace lo mismo con el Poder Punitivo, dice que es
selectivo, que solo se aplica sobre los más vulnerables.
La cuestión que introduce como una verdad que no se puede
discutir porque es así y nada más, es que los
poderos son prácticamente impunes, y la realidad es que
esto nadie lo discute. Esto es presentado como que es así
y nada se puede hacer, es una realidad a la cual nos debemos
someter. En consecuencia de los poderosos el Poder Judicial no se
ocupa, porque según Zaffaroni los jueces solo están
para contener el poder punitivo respecto de aquellos que no son
poderosos y por ende son captados por el poder punitivo debido a
su vulnerabilidad. ¿Para que se va a ocupar el Juez del
poderoso si no es captado por el poder punitivo?

Las discusiones se han derivado sobre la
corrección o no respecto de si se debe o no contener el
poder punitivo respecto de los vulnerables como dice Zaffaroni.
Se le critica a Zaffaroni su garantismo respecto de los
vulnerables como lo hace el prestigioso Edgardo Alberto Donna.
Pero nadie le discute que ha consagrado como una verdad absoluta
el poder como impunidad, ni nadie elabora ninguna teoría o
programa para que los poderosos sean alcanzados también
por la Justicia. Todos, incluyendo los que lo critican han
aceptado y consagrado en los hechos la impunidad de las personas
integrantes de las elites de poder.

La división que hace Zaffaroni respecto de quien
aplica el Poder Punitivo es acorde con estas intenciones. Es
lógico que si una bestia como dice Zaffaroni rompe el
vidrio de un auto para robar el pasacasette en el caso de ser
atrapado lo será por un policía. Pero si es un
funcionario público el que roba dinero del Estado mediante
maniobras, no va a ser atrapado por un policía, es una
cuestión mas compleja que deben ser investigadas por las
agencias judiciales, pero según Zaffaroni no están
para aplicar el poder punitivo respecto de nadie. El poder
punitivo para Zaffaroni es que como una infección, que no
tiene una justificación ni de prevención ni de
justicia, en consecuencia las agencias judiciales no lo deben
ejercer. ¡Solo se deben ocupar del ladrón que robo
el pasacasette pero no para sancionarlo sino para contener el
poder punitivo al que lo somete el policía por ser
vulnerable!

Con estas teorías Zaffaroni ya no es designado
como simple Juez Penal como lo hicieron los militares sino que
ahora, las elites impunes de políticos, lo designan Juez
de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Para reforzar su teoría Zaffaroni recurre a una
estrategia que el mismo ha descripto al detalle pero que le
atribuye a la Inquisición Española, a los Militares
de la Dictadura (los mismos que lo designaron Juez) y a George
Bush. Esa estrategia consiste en presentar a la humanidad un mal
terrible, cósmico, describirlo como una amenaza que nos
puede afectar y nos pone en grave peligro. Ese mal crea una
situación de emergencia en la cual esa amenaza debe ser
combatida. El más claro ejemplo de esto es el
libro "Malleus Maleficarum" llamado
también "El martillo de la brujas" de Heinrich Kramer y
Jacobus Sprenger, el libro oficial de la Santa
Inquisición. Ese discurso crea también un enemigo
que no es precisamente el mal que se presenta y debe combatir,
sino aquel que duda que el mal exista o sea tan peligroso. En el
caso de la Inquisición los peores herejes eran los que
dudaban del poder del Diablo o de las Brujas. Esta peligrosidad
de quienes dudan deviene del hecho de que si el mal que se
presenta en realidad es desenmascarado y no existe o no es tan
peligroso, el poder de los que tienen que combatir el mal
desaparece porque no serian tan necesarios e importantes. Otra
característica que tiene esta estrategia es que la
individualización del enemigo es efectuada por la enorme
intuición o iluminación del que debe combatir el
enemigo, en el caso de la Inquisición eran los
inquisidores, los demás eran ignorantes que debían
acatar sus razonamientos y conclusiones por mas disparatadas que
fueran. Otra de las características es la de inferiorizar
el enemigo y negativizarlo, todo lo que hace esta mal y cobra
signo negativo. Así también cuando la fuente que
legitima el discurso de la emergencia produce un efecto
deslegitimante de su propio discurso hay que neutralizar ese
elemento, en el caso de la Inquisición había un
Canon que decía que el poder de las Brujas y el Diablo no
existía, ese canon, era sagrado de la Iglesia e
indiscutible, pero aun así se recurrió a
demonólogos que dijeron que era falso o se refería
a otras épocas. Y por último, elementos de
reproducción al infinito, característica
fundamental de todo discurso de emergencia, así la
Inquisición torturaba para someter nuevas victimas al
Poder Punitivo.

Friedrich Spee Von Langenfeld en 1632, confesor de
brujas antes de ser ejecutadas, vio que todas eran inocentes y
como producto de su indignación escribe una obra llamada
"Cautio Criminalis" que critica y describe el discurso de
emergencia y estudia las razones de porque existe. Esa obra
expresa, entre otras, dos razones que considero fundamentales y
que son la corrupción y la funcionalidad de los poderosos
(libera de responsabilidad a los poderosos).

En el discurso de la Dictadura Militar y de George Bush,
en vez del Diablo, en estos casos el mal estaba representado por
el Terrorismo.

Si uno observa el discurso de Zaffaroni y lo compara con
el discurso de emergencia, se encuentra con que coincide
perfectamente. Se presenta un mal que es el Poder Punitivo. Se lo
compara con una enfermedad y una infección que aparece
cada tanto en la historia de la humanidad y que ataca a los
más débiles. Ese mal debe ser combatido, debe ser
contenido por las agencias jurídicas que ya no
están para aplicar el poder punitivo a quienes cometen
delitos sino para luchar contra ese mal, justamente disminuyendo
el poder punitivo al máximo. Deslegitima la propia
legislación que dice que tienen que aplicar el Poder
Punitivo a las que excluye del Derecho Penal. Quienes dudan de
esta función del poder punitivo en realidad son personas
que ni aplican o estudian derecho penal porque el derecho penal
es solo para contener el poder punitivo. Se deslegitima
completamente a quienes sostienen que el Derecho Penal es
también para proteger a las victimas mediante la amenaza y
concreción de una pena acorde al daño causado y por
razones de Justicia. Y las dos razones que cité y fueran
expuestas por Spee en su Cautio Criminalis son las razones del
discurso de Zaffaroni, la corrupción de los poderosos que
necesitan impunidad. Zaffaroni dice que con impunes pero en lugar
de tratar de remediar esta situación se impone como una
realidad inmodificable. Al mismo tiempo que declara la impunidad
de las elites de poder (y que tampoco son victimas de delitos
porque gozan de todas las seguridades que su situación les
permite) solo pasa a ocuparse de los que si son alcanzados por el
poder punitivo pero para contenerlo. Zaffaroni negativiza y
neutraliza a las victimas de los delitos, a las victimas de
violación, de asesinatos, de robos violentos, personas que
para Zaffaroni ni existen porque para él, son solo un
dato, una cosa. Las victimas no son tenidas en cuenta para nada
por el derecho penal que según su afirmación falsa
solo se ocupa de contener el poder punitivo de los
imputados.

Alusiones a
Friedrich Nietzsche

En su tratado de 1980 Zaffaroni sostenía que el
Estado no tenía derecho a imponer penas a los ciudadanos
en función de cometer delitos sino que tenía la
obligación de hacerlo. En su tratado del 2001 cambia de
postura sosteniendo que el Estado aplica penas a las personas en
función de su vulnerabilidad en la sociedad y afirma que
el derecho penal solo debe ocuparse de contener el poder punitivo
que es ilegitimo porque se aplica en forma selectiva. Cita
en numerosos párrafos de su libro al filósofo
alemán Friedrich Nietzsche ya que afirma que el poder
punitivo es en realidad una consecuencia del concepto lineal del
tiempo, es un querer vengarse del pasado que ya no vuelve. En
cambio Nietzsche tenía un concepto diferente del tiempo,
una especie de "Eterno Retorno de lo Idéntico". Frente a
la deslegitimación del poder punitivo que hace Zaffaroni
conviene recordar otras frases de Nietzsche que Zaffaroni no cita
pero que son consecuentes con las ideas de Zaffaroni de
deslegitimar el Poder Punitivo. Porque para Nietzsche los
delitos, ya sean asesinatos, robos y demás, en realidad
eran expresiones sanas conformes a la naturaleza por lo que no
debían ser sancionadas con ningún criterio de
Justicia y podían ser llevadas a cabo por la elite de
aristócratas como una manifestación de su Voluntad
de Poder, así dice Nietzsche en su obra cumbre,
"Así habló Zaratustra": «¡No
robarás! ¡No matarás!» – estas palabras
fueron llamadas santas en todo tiempo; ante ellas la gente
doblaba la rodilla y las cabezas y se descalzaba. Pero yo os
pregunto: ¿dónde ha habido nunca en el mundo peores
ladrones y peores asesinos que esas santas palabras? ¿No
hay en toda vida misma – robo y asesinato? Y por el hecho de
llamar santas a tales palabras, ¿no se asesinó – a
la verdad misma? ¿O fue una predicación de la
muerte la que llamó santo a lo que hablaba en contra de
toda vida y la desaconsejaba? – ¡Oh hermanos míos,
romped, rompedme las viejas tablas!"

Y los efectos que produce en los hechos la doctrina de
Zaffaroni, o sea la creación de una elite, donde Poder es
sinónimo de impunidad y donde el Pueblo debe soportar todo
tipo de crímenes y monstruosidades, es justamente lo
ansiado y proclamado por Nietzsche como ideal. Así dice en
"Mas allá del Bien y del Mal": "Lo esencial en una
aristocracia buena y sana es, sin embargo, que no se sienta a
sí misma como función (ya de la realeza, ya de la
comunidad), sino como sentido y como suprema
justificación de éstas, – que acepte, por lo tanto,
con buena conciencia el sacrificio de un sinnúmero de
hombres, los cuales, por causa de ella, tienen que ser
rebajados y disminuidos hasta convertirse en hombres incompletos,
en esclavos, en instrumentos. Su creencia fundamental tiene que
ser cabalmente la de que a la sociedad no le es
lícito existir para sí misma, sino sólo como
infraestructura y andamiaje, apoyándose sobre los cuales
sea capaz una especie selecta de seres de elevarse hacia su tarea
superior y, en general, hacia un ser superior: a
semejanza de esas plantas trepadoras de Java, ávidas de
sol – se las llama sipó matador -, las cuales estrechan
con sus brazos una encina todo el tiempo necesario y todas las
veces necesarias hasta que, finalmente, muy por encima de ella,
pero apoyadas en ella, pueden desplegar su corona a plena luz y
exhibir su felicidad. "

Efectos en la
realidad de la doctrina de Zaffaroni

Si uno ve la realidad se da cuenta que Zaffaroni a
tenido éxito. Por un lado tenemos una elite de poderosos y
millonarios impunes con una corrupción escandalosa que no
son alcanzados por el poder punitivo. Al mismo tiempo un reguero
de cadáveres e injusticias correspondientes a personas
trabajadoras, a jubilados que son victimas de todo tipo de
delitos con una Administración de Justicia que desoye sus
reclamos. Justicia que también se ha invadido de la
corrupción, que lisa y llanamente se ríe de las
victimas en la cara y cuando las escuchan lo hacen como si
escucharan un ignorante que habla pavadas. Porque los miembros de
la justicia viven encerrados en su propia isla y en la nube de
conceptos falsos que elaboran para mantener esta situación
en la que están muy cómodos. Con respecto a los
vulnerables a los que alude Zaffaroni, conviene dejar constancia
que ser pobre no es sinónimo de ser delincuente. Pero
Zaffaroni en realidad lo que hace es propiciar la delincuencia,
destruir las leyes penales en contra de lo que proponía
Beccaria tan citado por el. Porque su discurso es conocido por
toda la población y llega a quienes les falta un paso para
animarse a cometer delitos. Zaffaroni les da ese impulso, ya no
son delincuentes, son victimas del poder punitivo del Estado y
creen que ahí estarán los derechos humanos y el
garantismo para defenderlos. Aunque no siempre sea así,
porque si el poder punitivo cae sobre los más vulnerables
es porque la Justicia lo aplica así. Y aunque la Justicia
los defienda y los libere antes de tiempo son personas que pasan
a integrar una clase que vive del delito, que entran y salen de
la cárcel, y cuando salen lo hacen para cometer otro
delito. Esos vulnerables, grandes masas de personas marginadas,
en realidad están en esa situación por la
situación de impunidad creada respecto de los poderosos,
no gobiernan el país sino que lo esquilman y crean
dependencia respecto de grandes masas a los que engañan
con miserias que no les alcanza llevándoles además
a cometer delitos con estos discursos. Y muchos marginados por
los poderosos que no son delincuentes ni bestias como quiere
hacer creer Zaffaroni son llevados a morir de hambre incluyendo
mujeres y niños para robarles sus tierras como sucede con
los aborígenes de las provincias. La casta impune creada
en Argentina comete un genocidio reconocido por el propio
Zaffaroni en el periódico después de no haber hecho
nada como juez en el expediente en el que yo trabajé como
abogado.

La promoción de la delincuencia es
apropósito, porque los delitos sobre un sector de la
población indefensa son en realidad una especie de
terrorismo. El terrorismo paraliza y la mayor parte de la
población decente vive paralizada y aterrorizada para que
no pueda pensar ni defenderse de los poderosos que destruyen el
país.

A tal punto se quiere la indefensión de las
personas decentes que se propicia el desarme de la
población. Estas leyes solo llegan a las personas que
tienen las armas por propia seguridad pero no para cometer
delitos. Estos iluminados del derecho, estos garantistas siempre
citan a Cesare Beccaria y su libro: "De los delitos y de las
penas" como el inicio de la corriente disminuidora del poder
punitivo, lo citan pero pareciera que no lo hubieran leído
ya que expresamente  dice:  "De esta
naturaleza son las leyes que prohíben llevar armas; no
contienen mas que a los no inclinados ni determinados a cometer
delitos….Empeoran estas la condición de los
asaltados, mejorando la de los asaltadores, no minoran los
homicidios sino los aumentan, porque es mayor la confianza en
asaltar los desarmados que los armados."

Si antes se quería instaurar determinados valores
éticos, lo que hoy se pretende instaurar es que no hay
derecho a defenderse por si mismo ni a pedir justicia a los
jueces y fiscales que en los hechos hacen lo que quieren. Es
falso que el Derecho Penal se ocupe solo de contener el poder
punitivo respecto de los que cometen delitos. Beccaria rechazaba
las penas horrorosas, desproporcionadas, pero sabia que es
necesario que quienes cometen delitos sean condenados.
Decía que la ley debía ser lo mas benigna posible
pero que debía ser lo mas infalible posible y aplicada
sobre todas las clases sociales por igual. Beccaria
sostenía como una necesidad que la ley fuera temida. Al
revés del discurso Zaffaronista que ha dejado
completamente afuera a la clase política del alcance del
poder punitivo.

El verdadero rol
de la administración de justicia frente a la
vulnerabilidad

Frente al hecho cierto de que gran parte de la
población es mantenida en la marginación y la
miseria mas absoluta, en todos los aspectos de su vida. Miseria
que abarca la educación, la salud, la alimentación
y todo lo que hace a la más mínima noción de
dignidad de la vida humana, la respuesta de los zaffaronistas
frente a esta situación indigna es una supuesta baja en la
culpabilidad de estas personas cuando resultan imputadas de un
delito. En realidad la teoría no agrega nada nuevo.
Primero corresponde aclarar que si una persona robó,
mató o violó no se la puede liberar porque la misma
esté en estado de vulnerabilidad. Pueden ser tenidas en
cuenta esas circunstancias al graduar la pena, pero esto ya
estaba previsto en el articulo 41 del Código Penal cuando
da como pauta a tomar en cuenta para graduar el monto de la
condena todas las condiciones generales del caso y el imputado,
incluyendo entre otros los motivos que lo llevaron a delinquir,
su educación y especialmente la miseria y la dificultad de
ganarse el sustento propio y el de los suyos. Pero esto nunca
puede ser motivo de impunidad salvo algún caso extremo
como el llamado hurto famélico. Lo que obvia la
teoría de Zaffaroni es que si las personas se encuentran
en estado de miseria y marginación es porque hay alguien
que no esta haciendo bien las cosas. Que no son otros que
aquellos considerados impunes e intocables por la teoría
de Zaffaroni, o sea los políticos gobernantes y sus
aliados. Si son intocables y no cumplen con su función es
porque la administración de Justicia se los permite,
Justicia que tampoco cumple con su función que proclama
una defensa de los vulnerables pero son socios y amigos de los
invulnerables. La Constitución Nacional consagra todos los
derechos que hacen a la dignidad humana, salud, trabajo,
educación, libertad, propiedad. Derechos que deben ser
protegidos por la Administración de Justicia tanto en sede
civil a instancias del propio damnificado como de oficio en sede
penal en caso de delitos de acción pública. Pero
estos derechos esenciales de la persona no solo deben ser
protegidos por la Administración de Justicia respecto de
los otros habitantes sino también del Estado y sus
Gobernantes. Es una aberración que ante la
marginación y la miseria mas extrema se pretenda dar como
solución una supuesta inculpabilidad por vulnerabilidad.
Lo que realmente se debe hacer y los jueces tienen todas las
herramientas para hacerlo es hacerle cumplir a los Gobernantes
todos los derechos consagrados en la Constitución Nacional
respecto de todos los habitantes. Eso es lo que corresponde. La
Justicia Argentina nada ha hecho con la fraudulenta deuda externa
argentina que fue declarada tal por el Juez Ballesteros a
instancias del ciudadano Alejandro Olmos, todo lo contrario se
permite que se siga pagando a costa del hambre y la muerte de
gran parte del pueblo, a los buitres internos les suman los
externos. Nada ha hecho con el genocidio aborigen. Nada hace con
los casos extremos de corrupción donde los funcionarios y
sus testaferros se hacen multimillonarios de un día para
el otro. Y no les ordenan a los Gobernantes cumplir con los
derechos consagrados en la Constitución Nacional como
educación, alimento, salud y trabajo, pudiendo hacerlo.
Los jueces pueden imponerles a los funcionarios multas
progresivas hasta que cumplan con el derecho de las personas
marginadas e incluso procesarlos y condenarlos por incumplimiento
de los deberes de funcionario publico y todos aquellos delitos en
los que incurren en el ejercicio de sus funciones y que derivan
en la miseria y marginación de la mayor parte de la
población. Incluso por genocidio como tendría que
haber ordenado el Juez Eugenio Raúl Zaffaroni en el
expediente en el que actúe como abogado y en el que
Zaffaroni no firmó ni expresó su opinión a
pesar que pasó por sus manos conforme consta en los
registros de la Corte Suprema para luego decir en "Pagina 12" muy
suelto de cuerpo, haciendo suyas las palabras que estaban en la
denuncia redactada por mi, que actualmente se está
llevando a cabo un genocidio con los aborígenes
dejándolos que se mueran de hambre incurriendo en
incumplimiento de los deberes de funcionario público en el
delito mas grave que existe contra la humanidad.

La proclamada diferencia entre derechos operativos y
programáticos en virtud de la cual determinados derechos
de la Constitución Nacional son operativos porque
están debidamente legislados y reglamentados como por
ejemplo ejecutar por un usurero una hipoteca para que compren la
vivienda de la victima los abogados delincuentes de la denominada
liga de remates y sus socios seria el ejercicio de un derecho
operativo. La persona que se quedo sin casa victima de este
accionar tendría conforme a la Constitución
Nacional un derecho a la vivienda digna pero este solo seria un
derecho programático que no cuenta con los medios legales
para hacerlo efectivo. Esta división es falsa para
privilegiar los derechos de los invulnerables y aprovechadores de
sus semejantes, si el derecho a la vivienda (como tantos otros)
esta en la Constitución se debe hacer efectivo y nada mas,
y si no están los medios se deben arbitrar, así lo
tendría que ordenar la Justicia.

En síntesis, ante la situación de
marginación, miseria y vulnerabilidad lo que deben hacer
los jueces o "agencia jurídica" como la llama Zaffaroni es
decirle al Estado y sus funcionarios: Cumplan con los derechos
constitucionales de estos ciudadanos! Y no declarar una supuesta
impunidad por vulnerabilidad, que no es tal, y donde terminan
arruinadas tanto la vida de las victimas como de quienes cometen
los delitos. Se está naturalizando la marginación y
la miseria, escondiendo la impunidad que se consagra respecto de
los políticos que nos gobiernan y llevan a esa
situación.

Blog del año 2006 donde se transcriben
presentaciones ante la Corte Suprema y la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos respecto del genocidio
aborigen.

www.resistenciaaborigen.blogspot.com.ar

Reportaje dado por el Juez de la Corte Suprema de
Justicia Eugenio Raúl Zaffaroni en el año 2007 en
su despacho de la Corte luego de no haber firmado ni dado su
opinión en el expediente que contenía las denuncias
a las que se hace referencia en el párrafo
anterior.

http://www.pagina12.com.ar/diario/sociedad/3-114626-2008-11-07.html

El anteproyecto
de código penal mediante decreto del poder ejecutivo 6 7 8
del año 2012

Recién con el hecho consumado y a más de
un año del decreto del Poder Ejecutivo que da origen a la
Comisión redactora, se difunde la noticia de la
redacción de un Anteproyecto de Código Penal por
una comisión integrada, entre otros, por Eugenio
Raúl Zaffaroni. Se pretende hacer creer que los problemas
se solucionan cambiando la ley penal que ya es muy vieja. Pero no
es el Código Penal el problema, sino quienes lo aplican,
que son justamente los mismos que pretenden crear el nuevo
Código. A pesar del adelanto tecnológico y
científico que da nacimiento a nuevos bienes
jurídicos cuya protección necesita figuras penales
especiales lo cierto es que el homicidio, el hurto, el robo,
fueron, son y serán lo mismo hace cien años que hoy
y dentro de cien años. En este nuevo Anteproyecto de
Código hay un problema muy grave que se quiere pasar por
alto. La División de Poderes no es solo una
cuestión formal que se ve salvada porque la
Comisión de Zaffaroni entrega el Anteproyecto de
Código al Poder Ejecutivo y se diga que la actitud
legislativa recién se da en el Congreso con la
aprobación de la ley. La División de Poderes es una
cuestión de índole sustancial para impedir que las
mismas personas que elaboran las leyes sean las mismas que nos
juzgan. Tanto Eugenio Zaffaroni (como Alejandro Slokar y Marcelo
Riquert que figuran como colaboradores, entre otros) son jueces,
que deben ser totalmente imparciales tanto de las partes como de
la ley y ante la impugnación de la misma por cualquier
ciudadano deberán decidir sobre su constitucionalidad. La
división de Poderes consagra un control reciproco entre
los tres poderes. ¿Con que imparcialidad decidirán
tal cuestión siendo el Código Penal elaborado y
redactado por ellos mismos? La entrega del proyecto al Poder
Ejecutivo no salva la irregularidad, sino que la agrava. El Poder
Ejecutivo, sus sirvientes del programa pseudo periodístico
6,7,8 el Juez Alejandro Slokar y un Juez de la Corte Suprema
defienden en conjunto un Anteproyecto de Código Penal. Los
Jueces deben estar completamente alejados de toda actividad
política y esta actitud de Zaffaroni es política
pura (las referencias a las repercusiones mediáticas en el
anteproyecto evidencian esta característica), no solo
técnica. La Constitución Nacional es clara respecto
a quien puede presentar un proyecto de ley:
"Artículo 77.- Las leyes pueden tener
principio en cualquiera de las Cámaras del Congreso, por
proyectos presentados por sus miembros o por el Poder Ejecutivo,
salvo las excepciones que establece esta Constitución. Los
proyectos de ley que modifiquen el régimen electoral y de
partidos políticos deberán ser aprobados por
mayoría absoluta del total de los miembros de las
Cámaras." No nombra al Poder Judicial porque no es su
función, no puede la Corte presentar un proyecto de ley. Y
ningún juez puede salirse de su papel de Juez y entregarle
un proyecto de Código a quien si esta habilitado, como es
el Poder Ejecutivo. Esto es lisa y llanamente un fraude a la
Constitución Nacional. Los jueces deben expedirse sobre
las leyes una vez dictadas, en sus sentencias, y con total
imparcialidad. Se quiere presentar a Zaffaroni como un individuo
superinteligente, que nos puede juzgar y elaborar la ley al mismo
tiempo. Al mínimo cuestionamiento se nos rebaja, se nos
quiere hacer creer que no estamos capacitados ni tenemos derecho
a cuestionar a Zaffaroni. Pero la ley nos va a regir a todos, no
solo a Zaffaroni y sus adoradores. Y es la vida de todos la que
esta en juego. Por ende tenemos todo el derecho a cuestionar su
Código y su actitud inconstitucional de pretender ser juez
y redactar la ley. No es de ahora que se presentan esta clase de
individuos y Próceres a los habitantes de un país a
los que se quiere volver vasallos. Después de muchos
siglos de abusos se llegó a los principios de
División de Poderes. Conviene recordar las palabras de
Montesquieu en "El Espíritu de las leyes. "No hay
libertad si el poder de juzgar no esta bien deslindado del poder
legislativo y del poder ejecutivo. Si no esta separado del poder
legislativo, se podría disponer arbitrariamente de la
libertad y la vida de los ciudadanos; como que el Juez seria
legislador. Si no esta separado del poder ejecutivo, el Juez
podría tener la fuerza de un opresor. Todo se
habría perdido, la misma corporación de
próceres, la misma asamblea del pueblo ejerciera los tres
poderes: el de dictar las leyes; el de ejecutar las resoluciones
publicas y el de juzgar los delitos o los pleitos entre
particulares."

Lo referido a la posibilidad de tener que expedirse
sobre la constitucionalidad o no del Código Penal o alguna
de sus disposiciones no es un tema menor ni algo que se pueda
decir que es solo una especulación cuya necesidad sea
remota porque seria difícil que se diera en los hechos. El
Anteproyecto de Código Penal prevé instituciones
cuya inconstitucionalidad expresamente ha referido Zaffaroni en
su tratado del año 2001. Una de ellas es la referida a la
responsabilidad penal de las personas jurídicas, Zaffaroni
se ha expresado de la siguiente manera en el tratado del 2001:
"Las leyes pueden imponer sanciones a las personas
jurídicas, con lo cual será necesario determinar su
naturaleza. Nada impide que el mismo juez penal y en
función de la misma ley, pueda ejercer poder coactivo
reparador o coacción directa contra personas
jurídicas, pues no se trataría de penas. En tanto
que respecto de estas, es decir, cuando el poder para el que se
habilita al juez no sea reparador, ni coacción directa,
resultarían inconstitucionales." En cambio el Proyecto de
Código Penal del Zaffaroni legislador prevé
expresamente la responsabilidad penal de las personas
jurídicas diciendo que dejan librada la discusión
sobre la naturaleza jurídica de tal responsabilidad a las
discusiones doctrinarias, como si las discusiones doctrinarias
fueran ajenas a los principios e instituciones que deben
plasmarse en las leyes y máxime tratándose de los
mismos que han sostenido posiciones completamente opuestas a lo
que luego hacen como jueces o legisladores, o sea, sostienen
posiciones con las que ni ellos mismos son
consecuentes.

Lo mismo puede decirse de las medidas de seguridad de
las personas incapaces psíquicamente, en la misma obra
Zaffaroni ha sostenido que tales medidas de seguridad son en
realidad penas sin delito y que por ende también resultan
inconstitucionales. Así lo dice en el tratado del 2001.
"Si se trata de penas, cabe observar que no solo son penas sin
culpabilidad (para inimputables), sino que pueden ser
también penas para quienes han actuado atípicamente
(por falta de dolo) e incluso para quienes no han realizado
ninguna conducta (por incapacidad psíquica de
acción). En resumen, cabria concluir que el segundo
párrafo del inc. 1° del art. 34 prevé una pena
de reclusión, incluso para quien no ha hecho mas que
causar -en el mas puro sentido físico- un
resultado típico, es decir, llega a prever una pena para
un mero hecho humano, que ni siquiera reviste el
carácter de acto. Establecer una pena para quien no ha
realizado conducta, o para quien ha realizado una conducta
atípica o un injusto inculpable, solo por el azar, es
desde todo punto de vista inconstitucional. Por consiguiente, es
correcto en el marco constitucional que el juez penal renuncie a
toda pena para incapaces psíquicos y, en los casos de
absolución por enajenación mental, cuando observe
la necesidad de internación u otra medida de tratamiento,
deba dar intervención al juez civil competente para que se
pongan en funcionamiento las normas del derecho
psiquiátrico (arts. 482 y concordantes del código
civil). El mismo criterio es valido para la hipótesis del
tercer párrafo del inc. 1° del art. 34, que esta
también suficientemente cubierta por la disposición
del art. 144 del código civil. Cabe observar que este
párrafo estaba motivado en los casos de alcoholismo y su
redacción es realmente confusa, entre otras cosas porque
debido a las enmiendas introducidas en el curso del proceso
legislativo entre ambas cámaras del Congreso, pareciera
terminar abriendo la posibilidad de internación para las
personas absueltas por error. Es menester señalar que
existen otras medidas que importan penas establecidas en
leyes penales especiales (vgr. ley 23.737), con mayor contenido
de irracionalidad que las señaladas y cuya
constitucionalidad debe ser seriamente debatida."

Y después de haber sostenido semejantes
argumentos y obligaciones de los jueces de no aplicar tales penas
encubiertas mantienen en el Anteproyecto de Código Penal
las medidas de seguridad para los incapaces psíquicos
manifestando en la exposición de motivos que lo hacen por
las siguientes razones: "No obstante, han prevalecido razones
prácticas y el temor a dejar un vacío que pueda dar
lugar a escándalo mediático."

Es absurdo que se mantengan en un Código Penal
instituciones que el propio redactor de ese código
considera inconstitucionales. Y mucho menos que lo haga por
razones practicas y para evitar un "escándalo
mediático". Si se considera sinceramente un instituto
inconstitucional que constituye una pena sin delito debe ser
eliminado de la ley por el legislador que la elabora y declarado
inconstitucional por el Juez que lo aplica pero así
actúan los Zaffaronistas, en función de lo que
digan los medios para manipular la opinión pública
y seguir manteniendo sus espacios de poder y la impunidad de los
poderosos.

El tema es muy grave ya que si estos jueces legisladores
cuando como jueces apliquen su propio Código mantienen el
criterio del mismo por razones prácticas o para "evitar
escándalos mediáticos", criterios que ellos mismos
han declarado inconstitucionales, incurrirán en
prevaricato. Por dictar a sabiendas resoluciones contrarias a
derecho, en este caso en contra de la propia Constitución
Nacional, en una materia como la penal donde la vida y la
libertad de las personas están en juego.

17 CONCLUSION

Así como desde hace décadas se viene
aplicando el derecho penal de origen nazi para manipular las
conciencias y la personalidad de las personas. Hoy se consagra la
indefensión de la población y la impunidad de la
clase dirigente política junto con los poderosos que
manejan desde las sombras a los políticos, los que les
pagan las campañas para que después los beneficien.
Si el Poder Punitivo solo recae sobre los más vulnerables
es porque la Justicia no trata a todas las personas por igual,
porque sus integrantes no quieren tocar políticos por
miedo a perder sus puestos. Porque los integrantes de la Justicia
se benefician y forman parte de todo el sistema de la
corrupción criminal de la que es victima la mayoría
de la población, de la delincuencia organizada impune, de
las mafias de abogados integrantes de las ligas de remates, de la
propia corrupción policial de la que son cómplices.
Quien quiere administrar justicia debe ser valiente y aplicar la
ley para todos por igual, sino es un parasito, un
burócrata hipócrita que lo único que le
importa es mantener sus privilegios beneficiando a todos los
poderes de turno por más criminales y asesinos que sean.
Quien quiere administrar justicia debe tener una noción
mínima de Justicia de la que Zaffaroni y la actual
administración de Justicia carecen completamente, la
palabra Justicia no existe en el discurso de Zaffaroni. Toda
persona que sufre un delito grave, quiere Justicia, quiere que
quien cometió un delito arruinando su vida pague lo que
hizo, porque es justo, porque esto está en la razón
natural de todas las personas salvo para los dementes morales
como quienes administran Justicia hoy en día en la
Republica Argentina.

El titulo de la obra con la que Zaffaroni inicia su
campaña de supuesta de defensa de los mas vulnerables "En
busca de la penas perdidas" es un emulo del titulo de la
monumental obra literaria de Marcel Proust, "En busca del tiempo
perdido" y eso es lo que se debe hacer en la dogmática
penal y en la República Argentina, recuperar el tiempo
perdido. El Derecho Penal debe escuchar a las victimas. Las
victimas tienen derecho a obtener justicia. Y quienes ocupan los
puestos políticos así como sus socios potentados
deben estar sometidos al orden jurídico igual que el
más pobre de los ciudadanos. Legitimar la impunidad es un
crimen. Quienes permiten que se asesine, que se robe, que se
lleve a cabo un genocidio son tan culpables y delincuentes como
los delincuentes mismos.

La memoria de todos, los que por el accionar impune de
los corruptos políticos argentinos, murieron de hambre en
la Argentina y no salieron a robar les prueba a estos
señores que la pobreza no es sinónimo de
delincuencia. Las familias de todos los muertos en la Argentina a
manos de la delincuencia que se promueve desde la propia
administración de Justicia, familias que son marginadas
por la Justicia que no las respeta como personas, pero que a
pesar de eso no salieron a buscar justicia por mano propia,
también prueba que marginación no es
sinónimo de delincuencia.

Cierro este trabajo con las siguientes palabras de
Cesare Beccaria contenidas en su libro "De los delitos y de las
penas". "¿Queréis evitar los delitos? Haced que
las leyes sean claras y simples, y que toda la fuerza de la
Nación este empleada en defenderlas, ninguna parte en
destruirlas. Haced que las leyes favorezcan menos las clases de
los hombres que los hombres mismos. Haced que los hombres les
teman, y no teman más que a ellas. El temor de las leyes
es saludable, pero el de hombre a hombre es fatal y fecundo de
delitos."

* Fernando Marcelo Carletti es argentino. Abogado.
Abogado Especialista para el Ejercicio de la Magistratura. Ha
cursado once postgrados en Derecho Constitucional, Derecho Penal
y Administrativo

Bibliografia

Teoría de la acción finalista. Hans Welzel,
Editorial Astrea. Buenos Aires. 1951

Estudios de Derecho Penal. Hans Welzel. Editorial B de
F, Julio Cesar Faira Editor, Colección Maestros del
Derecho Penal. Buenos Aires. 2002.

El nuevo sistema del derecho penal, una
introducción a la doctrina de la acción finalista.
Hans Welzel. Editorial B de F, Julio Cesar Faira Editor,
Colección Maestros del Derecho Penal. Buenos Aires.
2002.

Estudios de Derecho Penal. Estudios sobre el sistema
penal. Causalidad y acción. Derecho Penal y
filosofía. Hans Welzel. Editorial B de F, Julio Cesar
Faira Editor, Colección Maestros del Derecho Penal. Buenos
Aires. 2002.

Derecho Penal Parte General. Hans Welzel. Roque Depalma
Editor. Buenos Aires. 1956

Derecho Natural y Justicia Material. Hans Welzel. Editorial
Aguilar. Madrid 1957.

Fundamentos del Derecho Penal. Günther Jakobs.
Traducción de Manuel Cancio Meliá y Enrique
Peñaranda Ramos. Editorial AD-HOC. Buenos Aires.
1996

El pensamiento de Günther Jakobs, El derecho penal
del siglo XXI. Carlos Parma. Ediciones Juridicas Cuyo. Santiago
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Política criminal y sistema de derecho penal.
Claus Roxin. Hammurabi. José Luis Depalma Editor. Buenos
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Criminología. Edmund Merzger. Editorial Revista de
Derecho Privado. Madrid.  1940. 

Derecho Penal Parte General Libro de Estudio. Edmund
Mezger. Con prologo del Dr. Ricardo C. Nuñez. Editorial
Bibliográfica Argentina. Buenos Aires. 1958

Tratado de Derecho Penal Parte General, Eugenio
Raúl Zaffaroni, obra del año 1980 reimpreso en el
año 1998. Editorial Ediar.

Derecho Penal Parte General. Eugenio Raul Zaffaroni,
Alejandro Alagia y Alejandro Slokar. EDIAR. Buenos Aires.
2001

Teoría del Delito y de la Pena 1. Teoría
de la Pena y la Culpabilidad. Edgardo Alberto Donna. Editorial
Astrea. Buenos Aires. 1992

Tratado de Derecho Penal. Reinart Maurach. Ediciones Ariel.
Barcelona. 1962

Manual de Derecho Penal Parte General. Ricardo C.
Nuñez. Marcos Lerner Editora. Córdoba.
1987

Tratado de Derecho Penal Parte General Ricardo C.
Nuñez Tomos  I y II. Ediciones Lerner. Cordoba.
1976

Tratado de Derecho Penal Parte General Tomos I, II y
III. Carlos Fontán Balestra. Buenos Aires. 1990

Teoría General del Delito. Francesco Carnelutti.
Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid. 1941

Derecho Penal. Tomos I y II. Giuseppe Maggiore. Editorial
Temis. Bogota. 1985

Derecho Penal Argentino Parte General Tomos I y II.
Sebastian Soler. TEA Tipografica Editora Argentina.
1987

De los delitos y de las penas. Cesare Beccaria.
Ediciones ALTAYA. España. 1997. (La obra original de
Beccaria "Dei delitti e delle pene" es del año
1764)

ASÍ HABLÓ ZARATUSTRA, UN LIBRO PARA TODOS
Y PARA NADIE. Friedrich Nietzsche. Alianza Editorial.
Traducción y notas de Andrés Sánchez
Pascual. Buenos Aires, 1990. (La obra original "Also sprach
Zarathustra. Ein Buch für Alle und Keinen" fue escrita
por Nietzsche entre los años 1883 y 1885).

MAS ALLÁ DEL BIEN Y DEL MAL. Friedrich Nietzsche.
Ediciones Orbis SA. Hyspamerica. Traducción y notas de
Andrés Sánchez Pascual. Barcelona, 1984. (La obra
original de Nietzsche "Jenseits von Gut und Böse.
Vorspiel einer Philosophie der Zukunft" fue publicada a
costa del propio autor en el año 1886.)

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obra. Fernando Velasquez V.

Profesor de la Universidad Pontificia
Bolivariana.

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PENAL. Alvaro Bunster. 2002. Facultad de Derecho, Universidad de
Chile.

EL POST-FINALISMO, SUBLIMACION DE LA POLITICA CRIMINAL Y
EL CONTROL SOCIAL. Edmundo René Bodero

Autor:

Fernando Marcelo Carletti